根据现有法律的规定,避税行为是合法的,至少是不违法的。但是法治实践却表明,国家在不断的通过立法或修改现行法律来禁止避税。法律对避税行为的这两种截然相反的态度,表现了传统法律中“非是即否”这种“二元”思维模式的自身矛盾。
对于避税行为的传统法律认知,不利于税收法治化,故需要对其进行批判。
一、何为避税:
通过类比,张教授归纳了对“避税”这一概念的几点共识:
避税的主体是“纳税人”。
避税以不违反现行税法为前提
避税是利用了税法的漏洞、差异和矛盾
根据上述共识,张教授认为,所谓避税是指纳税人利用税法上的漏洞或者采取税法允许的方法通过对自己经济活动的安排,以达到减轻自己税负之目的的行为。
二、避税产生的原因
(一)内因——纳税人主观方面的原因:
政府征税,既不偿还亦不负代价。但是其具有一定的合理性——张怡教授用“蓄水池理论”来解释这种合理性:在经济繁荣期,政府征收大量的税款,到了经济衰退期,政府再拿出一部份积累的资金进行基础设施建设投资等刺激经济的活动。
虽然政府征税具有其合理性,但是,征税行为本身无疑是政府在从纳税人的既得利益中取走一部份。因此,作为经济理性人的纳税人,自然会产生“减轻或免除自己纳税义务”的主观意愿。
减轻、免除纳税义务的行为方式无非两类,一类是“偷、欠、抗、骗”,另一类就是避税。二者比较,前者是违法的,要受到法律的制裁,后者则是不违法的。(在我国,曾经有过“漏税”的相关规定,现已取消。漏税的取消,使得合法与违法之间的“缓冲地带”缺失了。)鉴于法律对这两类行为的评价截然相反,故理性的纳税人会倾向于选择“避税”。
当然,不是想避税就能够避税的,避税需要具备至少三个条件:首先,要具备相关的法律知识,特别是税法知识;其次,要具备财政、税收以及会计审计知识;第三,意图避税的经济主体要达到一定的经济规模(否则,为了避税所付出的成本将不能得到足够的回报)。
(二)外因——税法的纰漏是避税行为存在的诱因
一般而言,现行税法的规定是避税行为的依据,税率的高低、税赋的轻重等因素都与纳税人的避税行为具有相关性。
从国内法的角度看,税法规范中的下述问题为避税提供了空间:
a.不同地区间的差别——比如经济特区的税收优惠。
b.行业、部门间的差别——例如挂靠“校办工厂”、虚假设立“残疾人企业”等。
c.纳税主体间之间的差别——比如“外资企业所得税”与“企业所得税”两税合一的问题。
d.不同税种之间的差别——比如增值税与所得税之间的差别。
而在不同国家之间,也存在下述几种常见的避税方法:
a.通过各国税率规定的差别来避税——比如累进税与比例税。
b.依据各国税法有效实施的程度和税收征管水平的差异来避税。
c.依据各国避免国际双重征税措施的差异来避税——例如“抵免法”与“豁免法”的不同。
d.依据各国所使用的反避税方法的差异来避税——例如在采取“属地主义”税收管辖权的国家可以采取“境外获利”的方法避税,而在“属人主意”国家则可以以“外资身份进入”来避税。
三避税行为的法律认知:
张怡教授认为,应当在避税行为中区分“顺法意思的避税”和“逆法意思的避税”。前者包括减少排污、减少烟酒等商品的消费;后者例如关联企业之间的转让定价等行为。
顺法意思的避税行为,实际上是一种“节税”行为,它没有反对税法的价值理念,从一个侧面上讲也无益于税法的完善。而“逆法意思的避税”才是真正意义上的避税,它是对税法的挑战。须知避税的实质,是纳税人在依法履行法定义务的前提下,利用税法赋予的权利,保护自己及的收入的一种行为。因此,对避税而言,国家能做的仅仅是完善法律。
卢教授提了三个问题:避税行为的法律性质是否与税法兼具公法和私法的性质有关?是否可以在个案中通过“法律解释”的方法来应对避税问题?避税的非道德性与“应被法律保护”之间是否存在矛盾。
岳教授也提出三点意见:本论题中的“二元论”应改为“二分法”。对避税行为的认识最终要回到“税收法定主义”上来。需要思考的是:避税行为的合法性究竟是“认识的结果”还是“客观的存在”?
专家简介 张怡,女,1956年12月出生,四川省成都市人,1982年毕业于西南政法大学,获法学学士学位,2001年毕业于西南财经大学,获经济学博士学位,现为西南政法大学经济贸易法学院教授、博士生导师。 社会兼职:现任世界税法研究会(ITLA)理事;中国财税法学教育研究会常务理事;重庆市税务学会理事。曾任四川省政府国有大型企业资产重组专家组成员;四川省内数家国有大型企业高级法律顾问;四川省律师协会、四川省注册会计师协会、四川省财政厅会计培训中心、四川省国有资产管理中心特聘教授;四川省社科院特聘研究员;四川省社会主义学院特聘教授;四川省委党校客座教授;成都市仲裁委员会仲裁员;海南省法学会常务理事、海南省经济法研究会专家委员会委员,海口市人大内务司法委员会委员。 教学与研究方向:经济法部门法学、财税法学、环境资源法学、法律经济分析、破产法学。 近 年 获 得 的 科 研 奖及 其 他 荣 誉 18 项,主 要 有:《企业破产制度重塑》(个人专著)2003年获省级社会科学优秀成果三等奖;《财经专业研究生{经济法概论}课程改革》(研究课题)2000年获省级政府颁发的教育教学成果二等奖等3个奖项;《论商业银行法设定关系人规范的自我否定》(独著论文)1999年获省级教委颁发的科技进步、人文社科优秀成果三等奖等3个奖项; 2004年《民事诉讼法》获国家教育部颁发的国家级精品课程等2个奖项;2003年获校级记功嘉奖一次;2004年获校级年度科研先进个人奖一次等。 专家著述 近年完成学术成果40余项,分别在《现代法学》、《中国改革》、《社会科学战线》、《经济体制改革》、《财经科学》、《中国律师》、《经济问题探索》等权威核心期刊公开发表和在《法律出版社》、《南方出版社》、《西南财经大学出版社》等正式出版。其中代表性成果主要有:企业所得税法并轨与国企改制的法律问题研究(独著论文,2006年);创建“养护者受益”环保法基本原则(独著论文,2005年);公司破产法制现代性的假说(独著论文,2005年);相对破产立法模式——一个新概念的提出(独著论文,2001年);传统破产立法的根本缺陷(独著论文,2000年);发展的思维方式辨析(独著论文,1999年);商业银行法设定关系人规范的自我否定 (独著论文,1997年);论中国高校财税法本科教学定位与改革(独著论文,2005年);企业破产制度重塑(个人专著,2002年);写给法律人的宏观经济学(主编书籍,2004年)等。 近年主持和承担的各级研究课题14 项:国家社科基金重大项目(A级)——《改革发展成果分享法律机制研究》子课题之十二:改革发展成果分享财税法律制度研究(主持人,2005年);中国法学会部级法学研究课题:环境友好和资源节约型社会法制保障理念及原则研究(主持人,2006年);重庆市教委科研基金资助项目:三峡库区生态农业法律问题研究 (主持人,2005年);西南政法大学科研基金资助项目:《“公地”环保基本法律制度创新研究》(主持人,2005年);西南政法大学教改重点资助项目:《专业课教学的短板与改革》(主持人,2005年);海南省哲学社会科学研究课题:《海南处置停缓建工程疑难法律问题研究》(主持人,2003年);海南省教育厅课题:《海南产业结构调整中的企业破产法制研究》(主持人,2003年);国家教育部课题:《独立设置的财经院校综合改革问题研究与实践》(主研人,2000年)等。
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